Можно ли считать аналогию главным средством восполнения пробелов в каких отраслях она исключена

Можно ли считать аналогию главным средством восполнения пробелов в каких отраслях она исключена

Вопрос по праву:

Можно ли считать аналогию главным средством восполнения пробелов?

В каких отраслях права она исключена? Почему?

Ответы и объяснения 1

в уголовном отросле исключена потому что там обазательно расматриваются по субъекту объекту субъективном составу объективному составу в этом отрослервсе рассаматривается конкретно по этим элементом а в других отраслях аналогия применяется например в гражданском и трудовом отрасле

Знаете ответ? Поделитесь им!

Как написать хороший ответ?

Чтобы добавить хороший ответ необходимо:

• Отвечать достоверно на те вопросы, на которые знаете правильный ответ;
• Писать подробно, чтобы ответ был исчерпывающий и не побуждал на дополнительные вопросы к нему;
• Писать без грамматических, орфографических и пунктуационных ошибок.

Этого делать не стоит:

• Копировать ответы со сторонних ресурсов. Хорошо ценятся уникальные и личные объяснения;
• Отвечать не по сути: «Подумай сам(а)», «Легкотня», «Не знаю» и так далее;
• Использовать мат — это неуважительно по отношению к пользователям;
• Писать в ВЕРХНЕМ РЕГИСТРЕ.

Есть сомнения?

Не нашли подходящего ответа на вопрос или ответ отсутствует? Воспользуйтесь поиском по сайту, чтобы найти все ответы на похожие вопросы в разделе Право.

Трудности с домашними заданиями? Не стесняйтесь попросить о помощи — смело задавайте вопросы!

Право — понятие юриспруденции, один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, принимаемых в установленном порядке гарантированных государством правил поведения, которые регулируют общественные отношения.

Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и пределы его использования

Пробел в праве – отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен

решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Мнимые пробелы – преднамеренное молчание законодателя, когда он сознательно оставляет вопрос открытым,

предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит

данные общественные отношения за сферу правового регулирования – квалифицированное молчание.

Пробелы в праве в общесоциальном смысле – вопрос об их восполнении поднимается в научных работах, СМИ, в

выступлениях депутатов, специалистов отраслей права, опросах общественного мнения.

Пробел в праве в юридическом смысле – имеет место, когда можно констатировать, что вопрос входит в сферу

правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но его конкретное решение в целом или

частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

В условиях законности наличие пробелов в праве нежелательно (существенный недостаток действующей

правовой системы – результат отсутствия достаточного внимания к совершенствованию законодательства,

своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянам законодательной техники). Чем

меньше пробелов в праве – тем совершеннее законодательство, прочнее законность.

Причины возникновения пробелов в праве:

Поскольку законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;

Вследствие недостатков юридической техники;

Вследствие объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных процессов.

Способы восполнения пробелов в праве:

1. Издание недостающей правовой нормы (основной способ);

2. Использование института аналогии (сходства жизненных ситуаций и норм права): Аналогия закона и Аналогия права.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При
этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.
Различают реальные и мнимыепробелы в праве.

Единственный способ устранить пробелы в праве— принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии,т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует 2 способа оперативного преодоления пробелов в праве:

— аналогия закона(применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения);

— аналогия права(возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права.К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.)

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства.Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов.

Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и пределы его использования

Законодательство не в состоянии учесть все многооб­разие общественных отношений, которые требуют правового ре­гулирования. В связи с этим, в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридичес­кий характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.

Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Различают мнимые и реальные пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Наличие подлинных пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об определенных недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по трем причинам: 1) в силу того, что законо­датель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования; 2) в результате недостатков юридической техники; 3) вследствие по­стоянного развития общественных отношений.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию;

отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Единственным способом устранения пробелов в праве явля­ется принятие соответствующим полномочным органом недо­стающей нормы или группы норм права. Однако быстрое устра­нение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяю­щие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Институт аналогий предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов — аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный слу­чай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения. Например, Уголовно-процессуаль­ный кодекс РСФСР не предусматривает отвод общественного обвинителя. Однако решение об отводе этого участника уголов­ного процесса решается на основе статьи того же Кодекса, пред­усматривающей отвод прокурора.

Аналогия права применяется, когда в законодательстве отсут­ствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело ре­шается на основе общих принципов права. Речь прежде всего, идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Подобные принципы закрепляют­ся в Конституции и других законах.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средст­ва в праве и требуют соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

во-первых, ус­тановить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;

во-вторых, убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, при­званная регулировать подобные случаи;

в-третьих, отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права);

в-четвертых, в решении по делу дать мотиви­рованное объяснение причин применения данному случаю ана­логии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Таким образом, применение права по аналогии — это не про­извольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительной орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогии имеет ограниченное применение в праве. В области уголовного и административного права аналогия закона и аналогия права не допускаются, поскольку действует непреложный принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданско-процессуальное право, она прямо закреплена. Например, в ст.6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота.

Можно ли считать аналогию главным средством восполнения пробелов? В каких отраслях права она исключена? Почему? Срочно помогите

в уголовном отросле исключена потому что там обазательно расматриваются по субъекту объекту субъективном составу объективному составу в этом отрослервсе рассаматривается конкретно по этим элементом а в других отраслях аналогия применяется например в гражданском и трудовом отрасле

Другие вопросы из категории

Г. на каких субьектов они распространяются

Выберите один ответ:
a. наличие публичной власти
b. законодательная деятельность
c. существование судебной системы
d. политический плюрализм
e. регулярные выборы

Читайте также

2.Можно ли сказать , что диффузия пахучих жидкостей в воздухе — доказательство существования веществ? 3.Почему диффузия происходит быстрее при более высокой температуре ?

платье сшитое по личным меркам считать таковым.

клиентом работы Сидорову, к нему зашли работники налоговой инспекции. Они заявили, что давно следят за Сидоровым и располагают данными о том, что не менее 10 автомобилей было отремонтировано Сидоровым за последние полгода и что за каждый ремонт Сидоров брал с владельца автомобиля не менее 1000 рублей. В связи с этим, Сидоров должен перечислить все, что он заработал на ремонте автомобилей в бюджет.
Можно ли считать деятельность гражданина Сидорова предпринимательством?

правоотношений, какой отраслью права регулируется ситуация.

2. 16-летний Петров продал велосипед 18-летнему Сидорову. Определите объем дееспособности Петрова и Сидорова. Является ли Петров деликтоспособным?

3. Гражданин Борисов проник в квартиру соседа и похитил деньги и ювелирные изделия. Охарактеризуйте юридический факт по волевому критерию и по юридической природе.

4. Гражданин Петров заключил договор об издании своей книги с издательством «Глобус» тиражом 20 000 экземпляров. Определите, что является в данной ситуации объектом правоотношений. Какой отраслью права регулируются такие отношения?

5. Иванова и Федотова связывали дружеские отношения многие году. Будучи соседом по садовому участку, Федотов помогал Иванову в строительстве дачного дома. Иванов в благодарность подарил Федотову автомагнитолу. Определите, возникли ли между Федотовым и Ивановым правоотношения?

Я подошла к охраннику школы, спросила: «извините, можно ли как-нибудь посмотреть записи с видеокамеры в таком-то месте. «, не дорассказав даже причины я услышала в ответ: «нет, я не буду смотреть». на что я спросила: «почему?», на что последовал ответ: «ты кто такая, чтобы я из-за тебя записи пересматривал?». я не видела смысла продолжать разговор с этим хамлом и удалилась с места его дежурства.

Если это считается оскорблением, то по какой части и какие меры должны быть предприняты при подаче заявления хотя бы в школьную администрацию?

Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права

Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность . Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны (хотя право и законодательство нетождественны — соотносятся как содержание и форма — в данном конкретном случае мы рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Пробел в праве — отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства . Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Виды пробелов в праве:

1. 1. первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие , когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
   2. реальные и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).

   Причины пробелов в праве:

   • • относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
     • несовершенство законов и юридической техники;
     • бесконечное разнообразие реальной жизни;
     • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

     Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

     Пути устранения и преодоления пробелов в праве:

     1. 1. принятие новой нормы (устранение) ;
        2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение) .

        Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

        Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

        Аналогия закона и аналогия права

        Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

        Задача аналогии:

        • • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

          В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля .

          К моральным отношениям аналогия права неприменима.

          Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

          1. 1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
             2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

             Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

             При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

             В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия . Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

             Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе . Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

             Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

             1. 1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
                2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
                3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его » основе решить дело (аналогия права);
                4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

                Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

                Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».